 題圖來自：視覺中國 文/廉思、牟文成 摘要：隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，共享經(jīng)濟領(lǐng)域中“網(wǎng)約工”工作受到很多年輕人的追捧。網(wǎng)約工作是一種新型勞動形式，其身份界定具有特殊性和模糊性，對既有法律制度和社會治理提出了許多挑戰(zhàn)。國外學者的規(guī)制建議主要圍繞宏觀法律關(guān)系的建構(gòu)和微觀勞動權(quán)益的保障兩個層面展開。結(jié)合國外學者的研究成果，本文認為要正視網(wǎng)約工勞動形式的現(xiàn)實復雜性，循序漸進、多元靈活地加以規(guī)制，從而有效保障網(wǎng)約工的正當權(quán)益并積極推動新興經(jīng)濟力量的蓬勃發(fā)展。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)約工；權(quán)益保障；勞動關(guān)系；規(guī)制路徑 隨著云計算、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的迅猛發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”與各種傳統(tǒng)行業(yè)深度融合，共享經(jīng)濟應(yīng)運而生，其中以網(wǎng)約車、餐飲外賣等為代表的平臺型企業(yè)嵌入社會最深、與公眾聯(lián)結(jié)最為緊密。在這些蓬勃涌現(xiàn)的新型就業(yè)機會和擇業(yè)選擇中，一種新的勞動形式—網(wǎng)約工受到很多年輕人的青睞。在國際上，“網(wǎng)約工”概念與“共享理念下的新型零工經(jīng)濟”(以下簡稱“零工經(jīng)濟”)密切相關(guān)。所謂“零工”(Gig Workers)，是指那些能夠憑借自身具備的特定工作技能找尋勞動機會的勞動者，其主要完成一些具有臨時性、以項目為單位的零碎工作[1]。 由此引申出另一概念“零工經(jīng)濟”(Gig Economy)，即一種用工形式和工作時間都更為靈活的新經(jīng)濟形態(tài)[2]。它遵循“按需”雇傭原則，依托互聯(lián)網(wǎng)和新興科技手段建立在線平臺，從而連接零工(服務(wù)提供者)和用戶(服務(wù)需求者)[3]。網(wǎng)約工是“零工經(jīng)濟”的重要參與者，也是“零工經(jīng)濟”的重要表現(xiàn)形式。根據(jù)學者Lobel的定義，網(wǎng)約工是指利用數(shù)字平臺技術(shù)對有特定需求的客戶，提供相應(yīng)勞動服務(wù)(尤其是短期勞動服務(wù))的勞動者[4]。 還有學者認為，網(wǎng)約工屬于提供某些特定功能性產(chǎn)出、追求高質(zhì)量與低成本并重的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)平臺公司規(guī)模性興起的產(chǎn)物[5]。具體而言，在零工經(jīng)濟發(fā)展最早、法律規(guī)制最為完備的英美兩國，約車公司Uber、Lyft旗下的“網(wǎng)約司機”，家庭服務(wù)平臺TaskRabbit、Handy中的“網(wǎng)約跑腿工”和“網(wǎng)約助手”，快遞公司CitySprint中的“快遞員”，餐飲派送平臺GrubHub、Deliveroo、Postmates上的“外賣員”等都可被視為“網(wǎng)約工”[6]。 作為一種新型勞動形式，網(wǎng)約工對既有的法律制度和社會治理提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，引發(fā)了一系列值得深入研究的重要問題。筆者在知網(wǎng)、Spinger、SAGE、Emerald、Wiley等學術(shù)平臺，運用“dependent/semi-dependent/independent worker/contractor”“gigeconomy”“sharing economy”“temporary employment”等關(guān)鍵詞進行檢索，系統(tǒng)梳理了近5年來英美兩國學者對本國網(wǎng)約工的最新研究成果，希望能夠?qū)χ袊屡d經(jīng)濟的發(fā)展和青年問題的研究提供一定的啟發(fā)和思考。 一、網(wǎng)約工的身份屬性界定  基于地理定位技術(shù)(LBS)的廣泛運用，并依托于共享經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)約工這一非典型勞動關(guān)系群體不斷壯大。與傳統(tǒng)勞動者相比，網(wǎng)約工在勞動服務(wù)的供給過程中具有更大的自主權(quán)和靈活性，與企業(yè)構(gòu)成的勞動法律關(guān)系存在更多復雜性。因此，網(wǎng)約工身份具有一定的特殊性和模糊性。 1.網(wǎng)約工身份的特殊性 總體來看，國外學者對網(wǎng)約工的認定包含若干核心要件，主要有:伴隨著移動互聯(lián)網(wǎng)興起，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺接單服務(wù);承擔的工作具有短期性，多以項目為單位開展工作并計酬;與雇主的關(guān)系不是傳統(tǒng)意義的勞動關(guān)系;憑借自身具備的特定技能提供服務(wù)。可見，網(wǎng)約工與平臺形成了一種新型勞動關(guān)系，有著許多不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的新特質(zhì)。 (1)網(wǎng)約工提供勞動服務(wù)的持續(xù)性是靈活可變的。美國職業(yè)咨詢機構(gòu)MBOPartners的研究者提出，網(wǎng)約工可以有全職、兼職或臨時，全職網(wǎng)約工是指每周從事網(wǎng)約工作時間超過15小時的勞動者，有2/3的全職者實際上每周工作時間超過35個小時;兼職網(wǎng)約工是指那些將網(wǎng)約工作視為副業(yè)，并從中賺取額外收入的勞動者；臨時網(wǎng)約工是指在個人對額外收入有明顯需求的個別時期，選擇承擔一定份額的網(wǎng)約工作的勞動者[7]。由于網(wǎng)約工作大多不需要勞動者與平臺簽訂書面勞動合同，勞動者在選擇“是否承擔網(wǎng)約工作、承擔多少量的網(wǎng)約工作、承擔多長時間的網(wǎng)約工作”等問題上具有很大的自由裁量空間。因此，勞動者在進入工作狀態(tài)過程中無須付出過多時間成本、試錯成本和其他沉沒成本。 (2)網(wǎng)約工與平臺形成的勞動關(guān)系更具平等性和松散化。學者Cockayne指出，隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的興起，同時滿足企業(yè)追求低成本與用工便利、勞動者追求自由與及時回報的新型勞資結(jié)合形式出現(xiàn)了，這種勞資結(jié)合的邊界有著模糊不清的特點，將傳統(tǒng)的“勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系”二元論推向了終結(jié)[8]。《經(jīng)濟學人》在2015年10月24日的封面文章中指出，當下許多網(wǎng)絡(luò)平臺公司自身并未擁有必要的生產(chǎn)資料，比如網(wǎng)約車平臺Uber沒有機動車儲備，外賣平臺GrubHub沒有餐飲工廠，他們的用工方式復雜多樣，根據(jù)其所屬的具體行業(yè)、地域或階段性組織目標與需求的不同，對于網(wǎng)約工的管理和控制有著層次和程度上的差異[9]。 學者Harris認為網(wǎng)約工在選擇勞動內(nèi)容和開展方式時有著廣泛的靈活度和自主權(quán)，如Uber司機可以選擇目的地在自己家附近的乘客作為每日提供服務(wù)的最后一位，TaskRabbit的網(wǎng)約工可以選擇為施工需求較輕的家庭提供勞動服務(wù)，并且網(wǎng)約工是“按單”聚散、任務(wù)導向的勞動者，不受制于特定工作崗位或唯一平臺公司[10]。可見，網(wǎng)約工與平臺公司形成的關(guān)系傾向于平等和松散，在從屬性程度上，往往介于“勞動關(guān)系”與“非勞動關(guān)系”之間;在從屬性表現(xiàn)上，常常屬于二者間的動態(tài)轉(zhuǎn)化與重組整合。 (3)網(wǎng)約工的勞動服務(wù)大多技能門檻不高，具有可替代性。學者Harris指出，互聯(lián)網(wǎng)平臺總是很容易在大量沒有被充分利用的勞動力中找到替代性的勞動力，并且這種情況在公司發(fā)生低技能勞動力需求時更為明顯，因為勞動者既無須提供高學歷證明或相關(guān)的專業(yè)技能證書，哪怕是初次開展業(yè)務(wù)也幾乎無須培訓，并不存在太多障礙[11]。當前，涵蓋較大規(guī)模網(wǎng)約工的餐飲派送類、快遞服務(wù)類、專車送達類、家政服務(wù)類的工作等均符合勞動技能難度低這一標準，因此，大量提供勞動服務(wù)的網(wǎng)約工具有較高的可替代性。 (4)網(wǎng)約工在勞動力市場中的風險行為缺乏先驗性保護。學者Zwick在分析美國網(wǎng)約工權(quán)益保障時指出，由于在認定勞動者身份時存在非此即彼的二元論，只有簽訂正式合同確定標準勞動關(guān)系存續(xù)的雇員才依法有權(quán)享有充足的保障和福利，比如計時工資、最低工資和失業(yè)保險等。因此，對于網(wǎng)約工這類處于非勞動關(guān)系下的勞動者而言，其風險與意外更多只能靠自己承擔[12]。此外，學者Stefanot從網(wǎng)約工工作內(nèi)容的原生風險及平臺的監(jiān)管套利行為出發(fā)，指出網(wǎng)約工作為弱勢方，在勞動服務(wù)過程中的風險行為很難受到充分的法律保障[13]。 2. 網(wǎng)約工身份的模糊性 在零工經(jīng)濟的背景下，在線平臺、網(wǎng)約工和用戶構(gòu)成了一種特殊的三角關(guān)系。在這種三角關(guān)系下，網(wǎng)約工區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的從業(yè)者，既不能被簡單歸為風險自負自擔、完全獨立的自雇者，同時也不同于與企業(yè)方締結(jié)正規(guī)勞動合同的他雇者。因此，許多學者在對網(wǎng)約工本質(zhì)屬性進行探討時，都傾向于認為其在勞動關(guān)系中的身份具有模糊性，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。 (1)平臺公司與網(wǎng)約工的關(guān)系具有模糊性。James等學者認為，當下互聯(lián)網(wǎng)平臺公司運營管理模式有著較大的自主性和隨意性，平臺方在認定自身扮演的角色時有很大自由，其究竟應(yīng)被歸為“信息提供者”“平臺搭建者”，還是“雇主”，缺乏明確約束[14]。對此，學者Garden指出，在許多涉及平臺與網(wǎng)約工的關(guān)系認定中，平臺總是傾向于將自己的職能簡化為純粹的技術(shù)支持，認為他們只是創(chuàng)建了一個能夠連接用戶和網(wǎng)約工，便于他們達成自由交易的虛擬市場，因此，主張交易過程中發(fā)生的收益、風險當由各方獨立承擔[15]。學者Brinklow舉證分析，Uber認為網(wǎng)約車司機是獨立工作者，因為Uber并不擁有機動車的所有權(quán)，司機也沒有與其簽訂任何能證明自己雇員身份的合同[16]。 (2)勞動者身份認定依據(jù)具有模糊性。這種依據(jù)主要是指與勞動關(guān)系認定相關(guān)的法律援引，包括勞動法、稅法、就業(yè)法等。按照美國相關(guān)法律要求，勞動者在某種工作關(guān)系中的身份會被認定為雇員(employee)或獨立承包商(independent contractor)，但是學者Harris針對這種二元結(jié)構(gòu)在實踐中的應(yīng)用情況指出，其在很多方面存在模糊和僵化。一是在相關(guān)法律中鮮有設(shè)置明確的因素以區(qū)分雇員和獨立承包商，因此，權(quán)衡各因素權(quán)重的權(quán)力會被主觀性地掌控在實際案件的裁判者(行政機構(gòu)或法院)手中。二是美國勞動法、稅法、就業(yè)法在認定“雇員”身份時，尚未形成統(tǒng)一的判定標準。三是現(xiàn)有的分類測試標準主要停留在是非層面，缺乏程度性考量，不能準確反映復雜工作中勞動者的實際身份[17]。 另一位學者Lao在分析網(wǎng)約車司機時也指出，一方面，網(wǎng)約車司機像獨立承包商，有著類似的可自由控制工作時間、工作地點，以及可自由選擇服務(wù)內(nèi)容和提供服務(wù)的平臺公司的權(quán)利。另一方面，他們又像平臺公司的雇員，要遵守平臺關(guān)于安全保障和服務(wù)質(zhì)量等方面的各項規(guī)則制度，最終的薪酬分成還與用戶通過平臺完成的評分有關(guān)，這就意味著，他們與平臺的關(guān)系在一定程度上符合法律“雇員”標準要求的二者間存在“控制”關(guān)系。因此，網(wǎng)約車司機兼具獨立承包商和雇員雙重屬性，其法律身份難以明確界定[18]。 二、網(wǎng)約工的權(quán)益保障現(xiàn)狀  從上文分析可知，網(wǎng)約工與互聯(lián)網(wǎng)平臺形成的新型勞動關(guān)系屬于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的中間形態(tài)，兼具“自雇”與“他雇”兩種勞動關(guān)系的特點。在這種勞動關(guān)系下，組織對某一特定個體作為穩(wěn)定勞動力的需求減弱，這意味著，個體被同處于一個勞動力市場的其他個體取代的可能性增加。為客觀描述新型用工關(guān)系下勞動者權(quán)益保障現(xiàn)狀，一些學者基于對相關(guān)法律判決文本的梳理和對網(wǎng)約工實際勞動活動的觀察，開展了大量質(zhì)性和定量研究。 1. 基于法律判決的文本分析 法律學者基于對一些真實判例的法律性分析提出，當前本國法律條文存在對網(wǎng)約工權(quán)益保障缺失或規(guī)定不清的情況，需要加以重視。 美國關(guān)于勞動者身份判定的規(guī)則屬于非此即彼的二元結(jié)構(gòu)，缺少對中間狀態(tài)勞動群體勞動權(quán)益保障的明確要求。學者Lowe以Uber為例指出，由于現(xiàn)有法律缺乏對網(wǎng)約工的明確定位，平臺方總是傾向于將網(wǎng)約車司機歸為獨立承包商，并因此被司機告上法庭[19]。另一學者Harris指出，現(xiàn)有法律已衍生出許多問題，甚至造成較為嚴重的后果:一方面平臺方不得不為持續(xù)且昂貴的訴訟案買單，投入不必要的資金;另一方面，網(wǎng)約工中只有少部分人有一定的維權(quán)意識和市場意識，愿意投入大量的時間和人力成本運用法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益，而大部分人則在懵懂狀態(tài)下，為一單又一單的接單任務(wù)將自己置于安全風險極大、人身保障極低、個人福利幾乎沒有的狀態(tài)下“裸奔”。對于“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟”這種新興模式而言，很有可能因為承受不當?shù)谋O(jiān)管負擔，法律生存能力迅速下降、利潤增長受到阻遏，逐漸失去活力和創(chuàng)造力，最終完全夭折[20]。 英國勞動法對勞動者身份做了三種分類，為雇員(employee)、自雇(self-employed)、工人(worker)。“工人”提法的出現(xiàn)，是為了應(yīng)對逐漸增多的靈活用工情況，并保障這類勞動者相應(yīng)的權(quán)益。具體而言，“工人”主要包括各種臨時工及需遵循特定組織一定規(guī)則規(guī)范的自由職業(yè)者[21]，有權(quán)享有帶薪年假、病假、最低工資等與工作時間和工資相關(guān)的權(quán)益和福利[22]。基于網(wǎng)約工與平臺的關(guān)系，英國目前傾向于將網(wǎng)約工判定為工人類型。 但是，正如學者Cafaliello所指出的，由于當前各類互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工方式和簽約條款并非完全一致，在某些情況下，網(wǎng)約工的身份能否被確定為工人充滿了爭議，比如網(wǎng)約工若被判定為工人，那么其工作就必須被明確限制為“由本人親自完成，不可轉(zhuǎn)讓他人”。對此，他以餐飲派送平臺Deliveroo的外賣員爭取談判權(quán)一案為例(該案受到法院駁回，理由是根據(jù)騎手和平臺簽訂的條款中，騎手并未受到絕對限制，他們可以找他人代自己完成勞動服務(wù))，指出了網(wǎng)約工在具體案件中因勞動關(guān)系被認定為非工人而造成的權(quán)利缺損[23]。 因此，學者Freedland指出，英國勞動法中“工人”概念的包容性不夠，有必要修訂判定條件，進一步擴大符合這一勞動者身份的范圍，以便更好地保護網(wǎng)約工的權(quán)益。但同時，也要注意避免經(jīng)驗主義的濫用，不能把當前“將網(wǎng)約工判定為工人”的傾向視為標準，盲目地將已然符合“雇員”條件的網(wǎng)約工慣性思維地都歸為“工人”，導致這類實質(zhì)是“雇員”性質(zhì)的勞動者權(quán)益受到損害[24]。 2. 基于事實勞動的社會觀察 社會學者聚焦于網(wǎng)約工的實際工作，基于對其工資工時和工作風險的分析，指出網(wǎng)約工在某些權(quán)益保障上確實存在不足，并表達了自己的擔憂。 在最低工資保障方面，學者Kennedy指出，由于網(wǎng)約工在提供勞動服務(wù)時，有著較大的靈活性和自由度，越來越多的青年人開始嘗試這類工作，通過長期、短期或臨時并以其為主業(yè)或副業(yè)來賺取一定的勞動收入。實際上，對大多數(shù)網(wǎng)約工而言，即便同時接收多家互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的派單任務(wù)，努力成為全職網(wǎng)約工，甚至付出超過標準工時的勞動，其最終獲得的工資仍然有可能在社會最低工資標準線浮動。同時，網(wǎng)約工由于身份的尷尬，既沒有獨立承包商的個人議價能力，也沒有雇員的集體議價權(quán)利，工資低這一問題始終得不到有效化解[25]。 在因公意外傷害保障方面，學者Berneking等人基于對國內(nèi)(美國)日益興起的互聯(lián)網(wǎng)拼車業(yè)務(wù)的調(diào)查指出，網(wǎng)約車司機在駕駛過程中存在著明顯的駕駛風險。這主要是因為，首先，網(wǎng)約車司機通常有一份其他穩(wěn)定工作作為收入的主要來源，而“網(wǎng)約車司機”身份僅是他們在非工作時間或下班后的兼職，基于這樣的工作安排，他們很有可能會在疲勞狀態(tài)或夜間狀態(tài)開展駕駛活動，而這兩種狀態(tài)都會加大發(fā)生交通事故的風險。其次，由于這些駕駛者常常被平臺公司視為“獨立承包商”，所以，他們中鮮有人被要求或有機會通過平臺方的安排來進行醫(yī)療健康篩查[26]。 與此同時，學者Malos還分析了網(wǎng)約車司機面對工作風險的現(xiàn)實處境及社會保障存在的問題。一方面，如果司機沒有保險意識，各類賠償及責任將歸結(jié)于個人承擔，他們要依靠自己微薄的收入來應(yīng)對事故發(fā)生后未來較長時期內(nèi)個人甚至家庭財務(wù)的窘境;另一方面，即便司機有保險意識，愿意提前為未來可能發(fā)生的意外添置一份保障，但在購買保險時，也會發(fā)現(xiàn)如果平臺公司不購買團體保險，那么自己就得負擔由于職業(yè)屬性所決定的很高額的保費[27]。 三、網(wǎng)約工的規(guī)制路徑探討  網(wǎng)約工與平臺方之間高度不穩(wěn)定的勞動關(guān)系帶來的權(quán)益保障問題越來越受到學界關(guān)注，學者的觀點主要圍繞著宏觀法律關(guān)系調(diào)整和微觀勞動者權(quán)益保障兩個層面展開。 1. 宏觀層面:法律關(guān)系的建構(gòu) 法律學者從本國已有的法定勞動關(guān)系出發(fā)，結(jié)合新型用工關(guān)系的特征和保障需要，從宏觀層面上提出了修訂法律的建議。 (1)主張設(shè)置一個專項、全新的“中間勞動者”法律關(guān)系類型，以保障這類既不屬于獨立契約關(guān)系又不屬于勞動契約關(guān)系的新型用工關(guān)系中弱勢方的權(quán)益。學者Harris和Krueger認為，新型用工關(guān)系下網(wǎng)約工大量出現(xiàn)和流行，卻無法完全適用獨立承包商和雇員的權(quán)利義務(wù)，使得現(xiàn)有就業(yè)、勞工和稅收等法律受到嚴峻挑戰(zhàn)。因此，有必要為網(wǎng)約工創(chuàng)造一個“獨立工人(independent workers)”的法律概念，將網(wǎng)約車司機等類似職業(yè)形態(tài)的網(wǎng)約工囊括進去，并為他們設(shè)置專門的福利保障，包括一些正式“雇員”才可以獲得的，如加班工資、社會保險和醫(yī)療保險等。這不僅可以有效保護勞動者權(quán)益，而且能夠提升勞動力市場的效率和公平，減少司法判決的不確定性[28]。 (2)主張擴大既有雇傭關(guān)系的包容性，保障符合靈活用工特征的網(wǎng)約工等類似群體的基本權(quán)益。學者Cherry和A loi si對三個專門設(shè)置了第三類勞動者概念的國家(加拿大、意大利、西班牙)在勞動者保護方面的相關(guān)司法實踐進行了研究回溯，發(fā)現(xiàn)在這種為靈活用工關(guān)系特設(shè)名目的保障框架下，企業(yè)常將“雇員”身份的員工歸為“第三類職業(yè)者”，而不對其履行應(yīng)有保障職責，如不繳納社會保險等。并且，企業(yè)像這樣借機開展的套利行為一方面會危害到勞動者的權(quán)益，另一方面會給司法部門帶來監(jiān)管難題[29]。 對此，學者Prassl認為，網(wǎng)約工無論全職、兼職或臨時，其與平臺公司間存在著的經(jīng)濟從屬性不可否認，應(yīng)適當放大現(xiàn)有法定雇傭勞動關(guān)系的范圍，從而維護網(wǎng)約工應(yīng)享有的基本權(quán)益，為他們提供最基礎(chǔ)的保障[30]。持類似主張的還有學者Kennedy和Stefanot，前者認為即便特別設(shè)置“第三類職業(yè)者”的法律關(guān)系，也難免落入法律關(guān)系逐漸僵化的境地[31];后者認為過度強調(diào)網(wǎng)約工勞動關(guān)系的非正規(guī)性和非正式性，并不利于減輕社會對這類群體的歧視[32]。 (3)主張區(qū)分中間類型勞動者用工關(guān)系的從屬性程度，根據(jù)事實情形來配置權(quán)益保障。學者Harris提出，討論這類勞動者是否應(yīng)享有人身安全、生育假、事假、失業(yè)保險等保障時，可以根據(jù)具體勞動服務(wù)過程中，其與平臺間的關(guān)系是否符合一定強度的被控制與控制，或其穩(wěn)定工作年限是否達到某種合適的標準來認定[33]。但學者Kennedy指出，這種圍繞不同界別的權(quán)利來將法律關(guān)系全盤模糊化的方式，勢必會帶來許多司法和行政成本，不具有可實施性。他建議，可以考慮圍繞平臺企業(yè)涉足的服務(wù)類別(送餐、送人、送貨、家政等)，根據(jù)網(wǎng)約工與其產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系，對不同企業(yè)施加不同法律規(guī)制，從而限定其責任[34]。 2. 微觀層面:具體權(quán)益的保障 對于任何勞動者而言，討論其應(yīng)具備什么樣的權(quán)利和責任與對其身份性質(zhì)的判定同樣重要，學者們圍繞立法者或政策制定者應(yīng)關(guān)注網(wǎng)約工哪些權(quán)利和福利進行了探討。 (1)關(guān)于網(wǎng)約工是否應(yīng)獲得最低工資保障問題。學者Harris認為，網(wǎng)約工的工作時長是難以追蹤的，他主張不必為網(wǎng)約工支付最低工資保障[35]。學者Cherry則認為，平臺已經(jīng)擁有了足夠的技術(shù)手段追蹤網(wǎng)約工的詳細工作情況，了解他們具體的工作耗時。因此，鑒于現(xiàn)在網(wǎng)約工平均工資甚至還不及社會最低工資的一半，不但有必要為網(wǎng)約工提供最低工資保障，還需要注重對他們個人信息和隱私的保護。但是她也承認，網(wǎng)約工最低工資應(yīng)該根據(jù)什么標準確定依舊是一個難題[36]。 (2)有關(guān)網(wǎng)約工的人格權(quán)是否應(yīng)被保障問題。學者Rosenblat等人分析指出，平臺用戶有許多自主權(quán)，可以對網(wǎng)約工的服務(wù)進行評價打分，而得分往往是影響網(wǎng)約工能否繼續(xù)工作的重要因素[37]。學者Leong調(diào)查發(fā)現(xiàn)，消費者在現(xiàn)實生活中對服務(wù)提供者產(chǎn)生的偏見和歧視會借由平臺評價系統(tǒng)肆意展現(xiàn)，甚至放大，從而對網(wǎng)約工的人格權(quán)造成一定影響[38]。 (3)關(guān)于提升網(wǎng)約工權(quán)益保障可實現(xiàn)性問題。學者Harris和Krueger提出，可以通過對勞動法、反壟斷法和就業(yè)法進行修訂，賦予網(wǎng)約工組織和開展集體談判的權(quán)利，使他們可以有機會根據(jù)自己特定的雇傭關(guān)系、勞動狀況以及工作內(nèi)容和工作風險，向政府爭取必要的保障和福利[39]。當然，要想有效擴大勞動者福利保障的范圍，完全依靠政府財政支持是不夠的。對此，學者Sanders和Pattison指出相關(guān)資金和物資保障還可以通過企業(yè)發(fā)放津貼、雇主捐款、社會團體捐款等方式籌集而得[40]。 四、對中國的啟示思考  餓了么蜂鳥配送發(fā)布的《2018外賣騎手群體洞察報告》顯示，僅在該平臺注冊的外賣騎手就有300余萬人，平均年齡約29歲，且95后占到了1/5以上[41]。可見，在中國，從事網(wǎng)約工作的主要是青年人。目前，我國勞動法相關(guān)保護體系采用的是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系二分制，提供勞動服務(wù)的工作者可經(jīng)由“勞動者”身份的確認，從而享有全面的勞動法保障。但是，一旦其被認定為“勞務(wù)提供者”，則將被排除在勞動法保護之外。這意味著，在兩種勞動角色的過渡區(qū)域內(nèi)不存在任何中間身份者有關(guān)的法律認定，雇主對勞動者也不存在履行介于強制施加與完全豁免中間狀態(tài)的職責。 1. 對美英兩國網(wǎng)約工規(guī)制的反思 通過對國外網(wǎng)約工研究的梳理，我們可以看到在判定勞動者權(quán)益保障時，英美兩國也都是以厘清事實勞動關(guān)系為出發(fā)點。在區(qū)分勞動者與企業(yè)間的法定勞動關(guān)系時，美國和中國相似，采取了兩分的方式，但是英國則有所不同。為適應(yīng)用工關(guān)系的逐漸靈活化、回應(yīng)新型勞動者客觀存在的半依賴關(guān)系，早在20世紀末期，英國勞動法中就明確提出了區(qū)別于“雇員”和“自雇者”的“工人”概念。 在美國網(wǎng)約工與平臺間發(fā)生的訴訟案中，由于只要判決結(jié)果否定存在雇傭關(guān)系，平臺方就可以豁免相應(yīng)的法定職責。且在實際的案件中，法官確實有可能駁回網(wǎng)約工訴求的“雇員權(quán)”，例如，法官在判定控制權(quán)存在與否時，時常因為受到合同約定的表述或事實勞動關(guān)系的微小細節(jié)的影響而認定不存在。這就在一定程度上推動著平臺公司采取各種投機行為與監(jiān)管制度進行非正當博弈(如，花錢委任資深律師找出法律的漏洞)，從而爭取到有利于自己的判決結(jié)果。在此過程中，對于案件中的網(wǎng)約工而言，如果被法律判定為不是“雇員”，那么不只是其個人爭取的權(quán)利被駁回了，與之工作內(nèi)容相似的所有網(wǎng)約工都將合法地不被承諾任何一項屬于“雇員”的權(quán)利。顯然，在這樣的勞動保障框架內(nèi)，網(wǎng)約工的工作風險非常高。 英國的勞動法體系為靈活用工群體特設(shè)了“工人”身份，以緩解非此即彼兩分格局下的排他性后果，將更多的勞動者吸納到法定勞動保障框架內(nèi)。英國許多相關(guān)的司法實踐，也多是通過判定新型用工關(guān)系下的網(wǎng)約工歸屬于“工人”，從而賦予他們一定基準的集體權(quán)利和健康安全保障。由于不同的平臺公司經(jīng)營范圍存在差異，他們與網(wǎng)約工簽署的用工協(xié)議、形成的用工模式復雜多樣，在具體的現(xiàn)實判例中，“工人”概念的個別判定要件就有可能無法完全滿足，網(wǎng)約工就會因“工人”身份認定失敗而無法得到權(quán)益保障。這種僵化的法律條文在應(yīng)對創(chuàng)造力、變化性顯著的事實勞動關(guān)系時表現(xiàn)出的疲軟與無力，在本文第二部分提及的餐飲派送平臺Deliveroo案中可以看到。 因此，美國網(wǎng)約工保障二元式進路存在缺陷，英國網(wǎng)約工三類分模式也同樣存在困境。一刀切的兩分法勢必過分武斷，但是為網(wǎng)約工這類靈活用工群體特設(shè)第三條道路似乎也無太大必要，畢竟不論怎樣擴大“工人”這一勞動關(guān)系的定義，擴大這一行為本身就充滿了滯后性，而“擴大”一旦通過立法確認就再次具有了僵化的可能。 2. 對中國網(wǎng)約工規(guī)制的啟示 國家信息中心《中國共享經(jīng)濟年度發(fā)展報告(2019)》數(shù)據(jù)顯示，在過去四年間(2015—2018年)，網(wǎng)民對網(wǎng)約車的使用率從26.3%提升至43.2%，對網(wǎng)絡(luò)外賣的使用率從16.5%提升至45.4%。2018年，我國參與共享經(jīng)濟提供服務(wù)的人數(shù)達到了7500萬(同比增長超7%)，并且這一數(shù)據(jù)有望在2020年突破1億[42]。由此可見，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷成熟，我國民眾對于各類網(wǎng)約式的便利服務(wù)需求增長迅速，這也意味著需要有越來越多的勞動者投入到網(wǎng)約式服務(wù)的供給當中。相比國外網(wǎng)約工，基于課題組多年調(diào)查，中國網(wǎng)約工還具有以下一些鮮明特質(zhì): (1)年齡層次以青年為主，他們多即將或已然成為一個家庭的經(jīng)濟支柱;(2)由于年齡結(jié)構(gòu)偏于年輕化，勞動服務(wù)中的權(quán)利意識偏弱;(3)工資整體偏低，幾乎都達不到當?shù)氐钠骄杖胨?(4)基于平臺的多元管理壓力，工作過程中存在明顯的安全隱患和過勞風險;(5)實際用工形式復雜，權(quán)利保障的設(shè)置和覆蓋率差異明顯。 因此，在促進新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展的同時，兼顧好對青年勞動者的權(quán)益保障同樣重要。結(jié)合國外學者的研究成果，本文認為，要跳出二元對立思維慣性，松綁對勞動關(guān)系認定，正視現(xiàn)實用工復雜、多變、具體的實際情況，探尋出一條既激發(fā)市場活力又體現(xiàn)社會公平的中國特色網(wǎng)約工規(guī)制路徑，從而更好地保障靈活用工人員應(yīng)有的權(quán)益。 (1)在權(quán)益保障方面。網(wǎng)約工這種新型用工關(guān)系在我國的勞動法體系中并未準確定義。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者一樣，網(wǎng)約工與平臺公司之間存在一定的經(jīng)濟從屬關(guān)系，這種用工關(guān)系從實質(zhì)上看，就是從屬性窄化后的勞動關(guān)系，因此，網(wǎng)約工的事實勞動者身份不可否認。我們應(yīng)當以網(wǎng)約工的實際需求為導向，不唯勞動關(guān)系認定為先驗標準，對網(wǎng)約工承諾普遍適用于勞動者的基本權(quán)利保障，如工資、休息、工作時間和工傷保險等。 (2)在法律關(guān)系方面。在具體個案中，網(wǎng)約工與平臺方的法律關(guān)系復雜多樣，因此，平臺企業(yè)需要根據(jù)網(wǎng)約工事實工作內(nèi)容和從屬程度的差異，靈活地、區(qū)別性地承擔保障職責。比如以網(wǎng)約工在工作過程中與平臺方形成的實際經(jīng)濟從屬性為標準，對于經(jīng)濟上高度依賴于某一平臺的網(wǎng)約工，該平臺應(yīng)承擔能夠滿足其基本生活需要的保障職責;而對于沒有高度從屬于某一平臺的網(wǎng)約工而言，該平臺則可不對其做出同等力度的保障，例如不必為其繳納失業(yè)保險等(因為勞動者可以從其他企業(yè)或通過其他方式獲得必要的勞動保障)。 (3)在政府規(guī)制方面。使法律條文窮盡所有可能性且詳細規(guī)定網(wǎng)約工的一切權(quán)利沒有必要，相反，可以嘗試運用更為間接和較低強度的法律手段干預并引導社會各個子系統(tǒng)(平臺、第三部門等)轉(zhuǎn)變，從而實現(xiàn)治理目標。從根本上說，企業(yè)是對自身運營管理、內(nèi)部信息最為了解的主體，其自我規(guī)制比任何外部力量都更有針對性，也更有效。因此，政府可以通過對平臺采取指導、建議等多種方式要求其承擔社會責任、完成自我規(guī)范，并向網(wǎng)約工提供應(yīng)有保障。同時，并非只有政府和企業(yè)這兩個主體參與規(guī)制，我們可以拓寬聚焦的視野，讓網(wǎng)約工和其他社會組織也積極參與到治理體系中。比如政府可以引導并鼓勵建立相關(guān)行業(yè)工會，提升網(wǎng)約工維權(quán)意識和維權(quán)能力，暢通網(wǎng)約工向政府和企業(yè)反映訴求的渠道，使他們能有集體協(xié)商談判的權(quán)利，能通過合法途徑有效維護自身權(quán)益。 綜上，本文認為，在探尋中國網(wǎng)約工規(guī)制路徑問題時，應(yīng)站在兼顧市場效率和社會公平的立場上，正視用工關(guān)系的多變性和復雜性，力求規(guī)制方式多樣、規(guī)制機制靈活、規(guī)制主體多元，充分發(fā)揮并合理組織包括市場、法律、社會規(guī)范等機制和政府、企業(yè)、社會組織等主體的作用，循序漸進、量體裁衣地進行管理服務(wù)，更好地回應(yīng)網(wǎng)約工訴求的日益增長，將其納入到制度管理的體系中來。我們期待，未來會有越來越的中國青年能夠有機會在新興經(jīng)濟體中發(fā)揮自己的聰明才干，為國家發(fā)展做出更大的貢獻。 |
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